Der Erbschaftskauf bietet dem Miterben die Möglichkeit, unter Kapitalisierung seines Erbanteils aus der Erbengemeinschaft auszuscheiden. Hierzu kann er seinen Erbanteil entweder an einen Miterben oder einen Dritten veräußern. Investoren haben das Produkt „Erbanteil“ für sich entdeckt, sodass die Beurkundung von Erbteilskaufverträgen in der notariellen Praxis zunehmend an Bedeutung gewinnt.
A. Grundlagen des Erbteilskaufs
Bei den Regelungen zum Erbschaftskauf (§§ 2371–2385 BGB) handelt es sich um Sondervorschriften zu den §§ 433 ff. BGB, die dem Umstand Rechnung tragen, dass es sich beim Erbteilskauf nicht um den Kauf von Einzelgegenständen handelt, sondern um die Erbschaft (oder einen Teil davon) als „Gesamtpaket“. Sofern die Vorschriften über den Erbschaftskauf nichts anderes bestimmen, sind daher die §§ 433 ff. BGB sowie die §§ 320 ff. BGB unbeschränkt anwendbar.[1]
Beim Erbschaftskauf verpflichtet sich der Erbe, die ihm angefallene Erbschaft gegen Zahlung eines bestimmten Entgeltes auf einen anderen zu übertragen.[2] Handelt es sich bei dem Veräußernden um den Alleinerben, wird die Erbschaft, also die Gesamtheit aller Nachlassgegenstände, verkauft (Erbschaftskauf), bei einem Miterben die bruchteilsmäßig bestimmte Teilhaberschaft an der Erbengemeinschaft (Erbteilskauf).[3] Auch der Verkauf der Vorerbschaft sowie der Nacherbschaft, d. h. das mit dem Erbfall entstehende Anwartschaftsrecht, ist möglich. Nicht unter §§ 2371 ff. BGB fallen der Verkauf eines Pflichtteilsanspruchs, Vermächtnisses oder Erbersatzanspruchs; dabei handelt es sich lediglich um Nachlassverbindlichkeiten, sodass nicht der Nachlass selbst bzw. ein Teil hieran verkauft wird.[4]
Der Erbschaftskauf bezieht sich stets auf die bereits angefallene Erbschaft (vgl. § 2371 BGB) und kann daher nur nach dem Erbfall wirksam abgeschlossen werden. Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Erblassers ist nach § 311b Abs. 4 S. 1 BGB nichtig, dies gilt auch für einen Anteil bzw. Bruchteil an diesem potenziellen Erbteil.[5] Dasselbe gilt nach § 311b Abs. 4 S. 2 BGB für einen Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten. Dies gebietet die Pietät und die durch solche Verträge regelmäßig entstehende Rechtsunsicherheit.[6] Dies gilt nach § 311b Abs. 5 BGB freilich nicht, wenn der Vertrag zwischen künftigen gesetzlichen Erben über ihren gesetzlichen Erb- oder Pflichtteil geschlossen und dabei die Form der notariellen Beurkundung gewahrt wird. Dafür genügt es bereits, wenn die Vertragschließenden aus dem Kreis der gesetzlichen Erben stammen, sie müssen nicht die nächstberufenen Erben sein.[7] Der Wortlaut des § 311b Abs. 5 BGB umfasst zwar nur gesetzliche Erben, darüber hinaus ist die Norm jedoch auch auf Verträge über testamentarische Erbteile und Vermächtnisse bis zur Höhe des gesetzlichen Erbteils anwendbar.[8]
Der Erbteilskauf stellt eine praxisgeeignete Variante der Erbauseinandersetzung dar. Darüber hinaus können mittels Erbteilskauf bestimmte Rechtsfolgen ausgelöst werden und vom Willen des Erblassers abweichende Fehlentwicklungen korrigiert werden. Letztlich kommt den §§ 2373 ff. BGB praktische Bedeutung durch § 2385 Abs. 1 BGB zu, der ihre entsprechende Anwendung auf alle Arten der Veräußerung einer bereits durch Kauf erworbenen oder angefallenen Erbschaft anordnet (z. B. Schenkung, Tausch, Vergleiche oder Auslegungsverträge zwischen Miterben).
B. Vertragsgegenstand
Vertragsgegenstand ist die dem Erben durch die Erbschaft angefallene Mitberechtigung an Vermögensgegenständen und nicht das Erbrecht als solches.[9] Weder durch den schuldrechtlichen Vertrag noch durch die Verfügung über den Erbteil wird der Erbschaftskäufer zum Erben bzw. Gesamtrechtsnachfolger des Erblassers.[10] Der verkaufende Miterbe bleibt auch nach der Verfügung formal Miterbe, diese Position ist untrennbar mit seiner Person verbunden.[11] Nicht erfasst vom Erbschaftskauf sind im Zweifel dem Verkäufer zugewandte Vorausvermächtnisse, Familienbilder oder -papiere (§ 2373 S. 2 BGB). Auch später angefallene Erbteile, Anwachsungserbteile oder Erhöhungen des Erbteils bleiben außer Betracht (§ 2373 S. 1 BGB). Dabei handelt es sich lediglich um Auslegungsregeln, die die nach der Prüfung aller Anhaltspunkte und der allgemeinen Auslegungsregeln noch bestehenden Zweifel ausräumen; [12] abweichende Parteivereinbarungen sind daher zulässig. Die notarielle Urkunde sollte hier zumindest Klarstellungen enthalten. Der Wegfall von Vermächtnissen, Auflagen und Ausgleichungspflichten kommt dagegen gemäß § 2372 dem Käufer zugute.
Daraus folgt auch, dass der Erbschaftskäufer keinen auf ihn lautenden Erbschein beantragen kann und ein auf den Verkäufer lautender Erbschein mit dem Verkauf bzw. der Veräußerung nicht unrichtig wird. Dem Erwerber bleibt die Möglichkeit, einen Erbschein auf den Namen des Veräußerers zu beantragen, um zusammen mit der notariellen Urkunde über den Erbschaftskauf den Nachweis seiner Berechtigung zu erbringen und seine Rechte an den in Gesamthandsgemeinschaft gehaltenen Gegenständen geltend zu machen. [13] Dies gilt jedoch nur für den dinglichen Erbteilserwerber, nicht für den bloß obligatorischen.[14]
C. Form des Erbteilskaufvertrags (§ 2371 BGB)
Ein Vertrag, durch den der (Mit-)Erbe die ihm angefallene Erbschaft oder einen Erbschaftsteil verkauft oder auf sonstige Weise veräußert, bedarf nach §§ 2371, 2385 BGB der notariellen Beurkundung.[15] Diesem Formerfordernis liegt die Beratungs- und Schutzfunktion zugrunde; die Beteiligten sollen über die Bedeutung und Tragweite des beabsichtigten Geschäfts belehrt und vor einer übereilten Veräußerung bzw. einem übereilten Erwerb geschützt werden.[16] Daneben sollen die rechtlichen Beziehungen zwischen Käufer und Verkäufer (vor allem im wohlverstandenen Interesse der Nachlassgläubiger) geklärt werden und dem Verkäufer der Nachweis über seine Rechte gegenüber Dritten erleichtert werden, sodass der notariellen Beurkundung auch eine Beweisfunktion zukommt.[17] Auch die Aufhebung eines Erbschaftskaufvertrags ist formbedürftig, auch wenn er noch nicht erfüllt ist. Das Formerfordernis umfasst den gesamten Vertrag, insbesondere auch die Höhe des zu entrichtenden Kaufpreises.[18]
Beim Erbteilskauf muss auch das Erfüllungsgeschäft nach § 2033 Abs. 1 S. 2 BGB der notariellen Form genügen.[19] Sofern keine Gefahr der Beeinträchtigung der Interessen der Nachlassgläubiger besteht, ist eine Umdeutung (§ 140 BGB) des formnichtigen Erbschaftskaufs in einen Auseinandersetzungsvertrag, in die Abtretung des künftigen Auseinandersetzungsanspruchs oder in den Verkauf sämtlicher Erbschaftsgegenstände als Einzelstücke möglich.[20]
D. Sicherung von Leistungen und Gegenleistung
Für den Käufer stellt der Erbteilskauf ein spekulatives Rechtsgeschäft dar. Dabei stehen ihm zahlreiche Risiken gegenüber, die sich im Rahmen der notariellen Vertragsgestaltung teilweise vermeiden lassen, teilweise aber auch unvermeidbar sind. Auch der Erbteilsverkäufer sieht sich Risiken ausgesetzt. Diese gilt es in der Urkunde zu vermeiden oder zumindest zu minimieren.
Der Verkäufer trägt zuvorderst das Risiko der Insolvenz des Käufers und der damit verbundenen Zahlungsunfähigkeit. Ist der Verkäufer in Vorleistung gegangen, ist er dem völlig ausgesetzt.[21] Damit verbunden ist auch die Gefahr, dass der Käufer infolge der Vorleistung des Verkäufers bereits über den Erbteil (als Berechtigter) verfügt und somit für den Fall der Rückabwicklung dessen Rechtsposition erheblich beeinträchtigt.
Zum einen kann der Käufer nicht vollkommen sicher sein, dass der als Erbe auftretende Verkäufer tatsächlich (in vollem Umfang) Inhaber des Erbteils ist oder ob ihn ggf. Verfügungsbeschränkungen treffen. Ist über den Nachlass z. B. das Insolvenzverfahren (§§ 80 Abs. 1, 81 Abs. 1 InsO) eröffnet, ist dies nicht aus dem Erbschein ersichtlich. Auch andere Belastungen des Erbteils (z. B. Nießbrauch, Pfändung) sind nicht im Erbschein vermerkt. Der Erbschein vermag also viele Risiken des Käufers nicht auszuräumen; trotzdem ist es stets empfehlenswert, sich den Erbschein vorlegen zu lassen und der Urkunde in beglaubigter Abschrift beizufügen.[22] Der gute Glaube des Erbscheins vermag dem auch nicht entgegenzuwirken: Nach § 2366 BGB erstreckt sich dieser nicht auf Rechtsgeschäfte über den Erbteil. [23] Auch § 892 Abs. 1 BGB gilt nur für den Erwerb eines Rechts am Grundstück, nicht aber an einem Erbteil, der eventuell ein Grundstück enthält. [24] Dasselbe gilt für den gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen nach §§ 932 ff. BGB.[25]
Weiterhin ist es dem Käufer nicht möglich, sich letzte Gewissheit über die vollständige Zusammensetzung des Nachlasses zu verschaffen. Dies gilt insbesondere auch für (noch unbekannte) Nachlassverbindlichkeiten. Auch etwaige Beschaffenheitsvereinbarungen (i. S. d. § 434 BGB) bzw. Garantieerklärungen des Verkäufers können nicht sicherstellen, dass sich der jeweilige Gegenstand tatsächlich im Nachlass befindet, sondern begründen (nur) einen Anspruch auf Schadensersatz oder ggf. eine Vertragsstrafe.[26]
Der Käufer eines Erbteils sieht sich ferner der Gefahr ausgesetzt, dass er nach § 2382 Abs. 1 BGB neben dem veräußernden Miterben die Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten auf sich nimmt. Dies kann besonders risikoreich sein, da im Moment des Kaufs meist nicht alle Nachlassverbindlichkeiten und -gläubiger bekannt sind. Gemäß § 2382 Abs. 2 BGB ist diese Haftung gegenüber den Gläubigern des Nachlasses auch nicht durch Vereinbarung zwischen dem Käufer und dem Verkäufer abdingbar. Eine Risikoverteilung kann vertraglich nur durch entsprechende Vereinbarung auf sekundärer Ebene erfolgen.
Es gibt noch weitere Risiken, die der Käufer zu tragen hat. Zu diesen Risiken zählen, dass
- der Verkäufer nach Erhalt des Kaufpreises über den Erbteil verfügt;
- der Verkäufer nach Erhalt des Kaufpreises in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt wird;
- der Verkäufer nach Erhalt des Kaufpreises über Nachlassgegenstände verfügt;
- die Miterben nach der Zahlung des Kaufpreises und der Übertragung des Erbteils an den Käufer ihr Vorkaufsrecht ausüben und die Übertragung des Erbteils vom Käufer verlangen;
- eine zum Abschluss des Kaufvertrags oder zur Übertragung des Erbteils erforderliche Genehmigung nicht erteilt wird und der Kaufpreis bereits gezahlt wurde.
Besitzübergang:[27]
Der Übergang von Nutzen, Lasten und Gefahr erfolgt mit vollständiger Kaufpreiszahlung. Soweit mit Nachlassgegenständen Verkehrssicherungspflichten verbunden sind, gehen diese zum gleichen Zeitpunkt auf den Erwerber über.
Der Verkäufer hat andere Nachlassgegenstände oder Surrogate als den Anteil an dem oben beschriebenen Grundstück nicht herauszugeben, keinen Wertersatz zu leisten und verzichtet auf den Ersatz aller von ihm auf die Erbschaft gemachten Aufwendungen, erfüllten Verbindlichkeiten, Abgaben und außerordentlichen Lasten.
