| Das Wichtigste in Kürze (Anmerkung der Redaktion) Wann ist die schenkweise Übertragung eines Grundstücks auf einen Minderjährigen regelmäßig rechtlich vorteilhaft? Wann sind Ergänzungspfleger oder familiengerichtliche Genehmigungen typischerweise erforderlich? Welche Bedeutung hat die Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft? Sind Gesellschaftsanteile stets genehmigungsbedürftig? |
Fallgruppen für Übertragungen im Wege der vorweggenommenen Erbfolge
Es wird zwischen Verpflichtung und Verfügung unterschieden. Dies ist für das Verfahren vor dem Familiengericht von eher untergeordneter Bedeutung, da meist „die Rechtsgeschäfte aus der Urkunde vom …“ genehmigt werden, ohne diese genauer zu bezeichnen. Bei Grundstücksrechtsgeschäften ist für den Notar aber wichtig, welche konkreten Rechtsgeschäfte genehmigungsbedürftig sind, da das Grundbuchamt im Rahmen von §§ 19, 20 GBO grundsätzlich nur auf die Verfügung abstellt.
Wann ist die Schenkung eines Grundstücks an Minderjährige rechtlich vorteilhaft? [1]
Kann der Minderjährige den Schenkungsvertrag selbst abschließen?
Sofern es sich um eine reine Schenkung ohne Gegenleistung handelt, ist der Schenkungsvertrag (§ 516 BGB) lediglich rechtlich vorteilhaft.[2] Der beschränkt Geschäftsfähige kann selbst handeln (§ 107 BGB); es wäre keine Vertretung erforderlich und daher auch keine gerichtliche Genehmigung.
Handelt der gesetzliche Vertreter, ist eine gerichtliche Genehmigung grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. § 1850 Nr. 6, Nr. 5 BGB, Verfügung über ein Grundstück des Kindes bzw. entgeltlicher Erwerb eines Grundstücks). Eine Ausnahme besteht nur bei der Schenkung von Wohnungs- und Teileigentum (§§ 1643 Abs. 1, 1850 Nr. 5 i. V. m. Nr. 4 BGB).
Beeinflussen Ausgleichsanordnung oder Anrechnungsbestimmung die Vorteilhaftigkeit der Schenkung?
Sollte bei der Schenkung eine Ausgleichsanordnung nach § 2050 Abs. 3 BGB getroffen worden sein, wird diese als nicht nachteilig angesehen.[2] Ob das auch bei einer Anrechnungsbestimmung nach § 2315 BGB gilt, ist umstritten.[4] Eine Vorteilhaftigkeit dürfte aber zu bejahen sein, denn die möglicherweise negativen Folgen treten grundsätzlich nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar bzw. künftig ein; denn ob im Ergebnis ein Pflichtteilsanspruch beim Tod des Schenkers besteht, steht nicht sicher fest. Der Beschenkte könnte vorher versterben, er könnte (weg)adoptiert werden, es könnte kein positiver Nachlass vorhanden sein und der Anspruch besteht erst in Zukunft. Bei der Formulierung der Anrechnungsbestimmung sollte zudem darauf geachtet werden, dass die Situation für den Minderjährigen mit der Schenkung unter der Anrechnungsbestimmung nicht schlechter ist als ganz ohne Schenkung.
Unproblematische Anrechnungsbestimmung:
Die Übernehmerseite hat sich den Wert der ihr mit der Übertragung des Übertragungsgegenstandes gemachten Zuwendung gemäß § 2315 BGB auf ihren etwaigen Pflichtteil nach der Übergeberseite anrechnen zu lassen, soweit das Widerrufs- und Rückforderungsrecht nicht geltend gemacht wurde. Die Anrechnung erfolgt mit dem Wert im Zeitpunkt der Zuwendung; eine Indexierung gemäß dem vom Statistischen Bundesamt für Deutschland veröffentlichten Verbraucherpreisindex hat zu erfolgen. Höchstens ist die Schenkung mit dem Wert im Zeitpunkt des Todes der Übergeberseite anzurechnen.
Auch die Frage, ob es einer gerichtlichen Genehmigung bedarf, ist nicht unumstritten. Die Anrechnungsbestimmung wird teils als beschränkter Pflichtteilsverzicht angesehen, sodass eine Genehmigungsbedürftigkeit nach § 1851 Nr. 9 BGB (analog) angenommen wird.[5] Dies ist jedoch abzulehnen, weil die Normen abschließend sind und damit einer erweiternden Anwendung (telelogischen Erweiterung) nicht zugänglich sind.[6]
Hinweis:
Ein mit der Schenkung verbundener Pflichtteilsverzicht wäre rechtlich nachteilig. Der beschränkt geschäftsfähige Minderjährige könnte dann nicht für sich selbst handeln und für die Eltern müsste ein Ergänzungspfleger handeln. Zudem wäre dann eine familiengerichtliche Genehmigung erforderlich (§§ 1851 Nr. 2, Nr. 9, 1643 Abs. 1 BGB).
Widerrufs- und Rücktrittsrechte des Schenkers [7]
Hierbei ist darauf zu achten, dass im Rahmen des vorbehaltenen Rücktrittsrechts sichergestellt wird, dass die Haftung des Beschenkten auf das unentgeltlich Zugewendete beschränkt bleibt, [8] also insbesondere die Haftung des Minderjährigen auf den Zustand im Zeitpunkt der Geltendmachung der Rückforderung beschränkt ist und er zudem sämtliche Aufwendungen, die er bis zur Rückforderung getätigt hat, ersetzt verlangen kann.[9] Auch die Kosten der Rückübertragung sollte nicht der Minderjährige tragen müssen. Dann ist diese Absicherung lediglich rechtlich vorteilhaft (bzw. neutral) und kann auch durch eine (nicht nachteilige) Rückauflassungsvormerkung gesichert werden.[10] Anderenfalls liegt kein rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft vor.
Ausgestaltung der Rückübertragung:
Die Rückübertragung erfolgt unentgeltlich, jedoch gegen Erstattung der von der Übernehmerseite geleisteten Investitionen und Abfindungszahlungen sowie übernommenen Belastungen. Die Übergeberseite hat die unter ihrer Mitwirkung eingetragenen oder ihrer Rückauflassungsvormerkung vorgehenden dinglichen Belastungen zu übernehmen. Die Kosten der Rückübertragung hat der Anspruchsberechtigte zu tragen. Die Übernehmerseite haftet nur nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften.
Einer Genehmigung nach § 1850 (Nr. 5 i. V. m.) Nr. 1 Alt. 1 BGB bedarf es für die (Verpflichtung zur) Rückübertragung des (dann dem Kind gehörenden) Grundstücks nicht, da es sich nicht um vorher vorhandenes Vermögen des Kindes handelt, das von § 1850 BGB geschützt werden soll.[11]
Einer Genehmigung nach § 1850 (Nr. 5 i. V. m.) Nr. 1 Alt. 1 BGB (analog) bedarf es auch für die Verpflichtung zur Bestellung der Vormerkung nicht (unabhängig von der Frage, ob eine Vormerkung überhaupt eine Belastung darstellt): Es handelt sich um eine „Erwerbsmodalität“, eine Verpflichtung zur Belastung im Zusammenhang mit dem Erwerb.[12] Der Minderjährige muss nicht geschützt werden, da er im Ergebnis keinen Rechtsverlust erleidet, sodass eine teleologische Reduktion vorgenommen wird.[13] Wenn er das Grundstück geschenkt bekommen würde und die Vormerkung wäre als „dingliche Belastung“ bereits vorhanden gewesen, wäre dafür im Rahmen des Verpflichtungsgeschäfts keine Genehmigung erforderlich gewesen. Anderenfalls würde die Reihenfolge umgedreht, die Vormerkung also vorher eingetragen und das Grundstück im Anschluss übertragen.
Auflassung des Grundstücks (oder Miteigentumsanteils)
Wenn die Auflassung lediglich rechtlich vorteilhaft ist, kann der beschränkt Geschäftsfähige selbst handeln (§ 107 BGB).
Sofern eine Vertretung stattfindet, gelten die Ausführungen im ersten Teil dieser Beitragsreihe: Sofern ein Ausschluss für beide Eltern vorliegt, sind die Ausnahmen zu erörtern. Die Auflassung geschieht hier grundsätzlich in Erfüllung einer (wirksamen) Verbindlichkeit und ein Ausschluss wäre zu verneinen.
Damit gesetzliche Vertreter nicht in Erfüllung eines wirksamen Schenkungsvertrags mögliche nachteilige Verfügungen vornehmen können (über Verkehrswert belastetes Grundstück, baufälliges/abbruchreifes Haus, kontaminierter Acker etc.), wird die Ausnahme, sofern der gesetzliche Vertreter die Verbindlichkeit begründet hat, dahingehend teleologisch reduziert, dass die Verfügung lediglich rechtlich vorteilhaft sein muss; somit müssen die beiden Ausnahmen kumulativ vorliegen. [14]
Keine Mitwirkung des Vertreters am Verpflichtungsgeschäft:
Sofern der Vertreter bei der Verpflichtung nicht mitgewirkt hat, was möglich ist (siehe unter B. III. 2.), wird eine teleologische Reduktion von der h. M. nicht verlangt, auch wenn die Verfügung nachteilig ist. [15]
Die Bestellung eines Ergänzungsvertreters wäre dann entbehrlich. [16]
Ob die Verfügung vorteilhaft ist, muss in jedem Einzelfall entschieden werden. Grundsätzlich ist der Rechtserwerb eines Grundstücks vorteilhaft, was auch für Miteigentumsanteile gilt.[17] Bezüglich weiterer Belastungen/Lasten wird dies meist anhand von Fallgruppen entschieden.
Gewöhnliche öffentliche Lasten
Durch den Erwerb des Eigentums wird man grundsteuerpflichtig. Dafür haftet der Minderjährige persönlich, was einen Nachteil begründet. Der BGH nimmt diese Nachteile aber aus dem Anwendungsbereich des § 107 BGB heraus, da sie „ihrem Umfang nach begrenzt und wirtschaftlich derart unbedeutend sind, dass sie unabhängig von den Umständen des Einzelfalls eine Verweigerung der Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter oder durch einen Ergänzungspfleger nicht rechtfertigen könnten“.[18] „Es wäre reiner Formalismus, würde man die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts von der Erteilung einer Genehmigung abhängig machen, obwohl das Ergebnis der dabei vorzunehmenden Prüfung von vornherein feststünde.“ [19]
Der BGH macht hier nichts anderes, als dass er eine (an sich von Gesetzes wegen verbotene) wirtschaftliche Betrachtung vornimmt, auch wenn das Ergebnis sinnvoll ist.
Außergewöhnliche öffentliche Lasten
Ob außergewöhnliche öffentliche Lasten (unregelmäßig anfallende Abgaben) wie Erschließungs- und Anliegerbeiträge einen rechtlichen Nachteil darstellen, hat der BGH bisher offengelassen.[20] „Die bloß theoretische Möglichkeit, dass sie in Zukunft zu Anliegerbeiträgen oder ähnlichen außerordentlichen Lasten herangezogen werden könnten“, stelle keinen Rechtsnachteil dar.[21] Wann das der Fall ist, dürfte nicht immer einfach zu beurteilen sein. Das Grundbuchamt würde eine Eintragung vermutlich ablehnen, wenn es positive Kenntnis hätte, dass solche Beitragspflichten „konkret anstehen“.[22] Was das wiederum konkret bedeuten soll, ist unklar: Wann ist etwas „absehbar“, was für ein Zeitraum ist maßgeblich? Eine rechtssichere Beurteilung ist kaum möglich, sodass die Urkunde dem Familiengericht mit der Bitte um Prüfung, ob ein Pfleger bestellt wird, zuzuleiten wäre, wenn bereits bei Beurkundung feststeht, dass in Zukunft außergewöhnliche öffentliche Lasten von dem Minderjährigen zu tragen sind.
Vermietetes Grundstück
Die Übertragung eines vermieteten oder verpachteten Grundstücks ist nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, [23] weil damit ein Eintritt in die Vermieterstellung verbunden ist (§ 566 BGB) und damit in die Ansprüche und Eigentümerverpflichtungen aus dem bestehenden Mietvertrag. [24] Für die daraus resultierenden Pflichten haftet der Minderjährige persönlich. Das ist nachteilig und ein Ergänzungspfleger ist erforderlich.
Ausnahme bei Mitwirkung des Geschäftsfähigen am Verpflichtungsgeschäft:
Sofern der beschränkt Geschäftsfähige bei der Schenkung selbst gehandelt hat, bedarf es keiner Bestellung, da die Eltern in Erfüllung einer wirksamen Verbindlichkeit handeln. Soweit ersichtlich wurde dies aber bisher noch nicht entschieden.
Eine familiengerichtliche Genehmigung ist nicht erforderlich, da §§ 1643 Abs. 1, Abs. 4, 1853 Nr. 1 BGB nach herrschender Ansicht lediglich für den rechtsgeschäftlichen Abschluss von Mietverträgen gelten, nicht aber, wenn der Eintritt in den Mietvertrag eine durch den Eigentumserwerb bedingte gesetzliche Folge darstellt. [25]
Wohnungs- und Teileigentum
Die Übertragung von Wohnungs- oder Teileigentum auf Minderjährige ist nicht lediglich rechtlich vorteilhaft. [26] Grund hierfür ist der Eintritt in die Wohnungseigentümergemeinschaft und die damit verbundenen Verpflichtungen aus der Gemeinschaftsordnung, [27] wie die Pflicht der anteiligen Kostentragung für die Instandhaltung und -setzung, die sonstige Verwaltung sowie des gemeinschaftlichen Gebrauchs des Gemeinschaftseigentums. Zudem haftet der Minderjährige nach § 9a Abs. 4 WEG persönlich für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft und hat gemäß § 16 Abs. 2 WEG eine sog. Sonderumlage bei Wohngeldausfällen zu tragen.
Seit dem 1.1.2023 bedarf der unentgeltliche Erwerb von Wohnungs- oder Teileigentum gemäß § 1850 Nr. 5, 4 BGB der Genehmigung des Gerichts. [28]
Grundpfandrechte
Da der Minderjährige nur dinglich haftet (§§ 1113 Abs. 1, 1191 Abs. 1 BGB), sind diese nicht nachteilig.
Reallast
Der Minderjährige haftet gemäß § 1108 Abs. 1 BGB persönlich, sofern dies nicht ausgeschlossen wird. Bei einem Ausschluss der persönlichen Haftung läge kein Nachteil vor. Ein Entgelt i. S. v. § 1850 Nr. 6 Alt. 1 BGB stellt dies aber nicht dar, sodass aus diesem Grund keine Genehmigung erforderlich ist.
Nießbrauch
Der Nießbrauch ist ein dingliches Recht und lastet auf dem Grundstück. Es gibt aber Konstellationen, in denen das Kind persönlich haftet (vgl. §§ 1047, 1049). Der BGH hat dazu entschieden, dass dann kein Nachteil anzunehmen ist, wenn der „Nießbraucher auch die Kosten außergewöhnlicher Ausbesserungen und Erneuerungen sowie die außergewöhnlichen Grundstückslasten zu tragen hat“. [29] Das wird in der Praxis auch üblicherweise so gehandhabt. Dann haftet der Minderjährige (wegen der nur schuldrechtlichen Wirkung) [30] im Außenverhältnis aber persönlich, was als nachteilig angesehen werden könnte. Sicherer wäre es daher, wenn die Abrede ins Grundbuch eingetragen wird.
Nießbrauch bei vermietetem Grundstück
Bei Annahme des Nießbrauchs als vorteilhaft ist fraglich, ob sich hier eine andere Wertung ergibt, was überwiegend nicht angenommen wird. [31] Das Ergebnis der h. M. ist zumindest zweifelhaft: Gemäß §§ 1056 Abs. 1, 556, 567, 567b BGB bleibt der Schenker faktisch Vermieter und ihn treffen weiter die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag, nicht den Minderjährigen. Der BGH „konstruiert“ hier u. E. einen Nachteil mit der Begründung, dass, wenn der Nießbraucher verstirbt, der Vertretene in den Mietvertrag eintreten und persönlich haften würde. Das kann, muss aber nicht sein; das mögliche Ereignis liegt in der Zukunft, sodass auch kein unmittelbarer Nachteil vorliegt, der grundsätzlich gefordert wird. [32] Eine konkrete Haftung ist derzeit nicht gegeben. Ob eine solche in Zukunft eintritt, ist ungewiss und daher grundsätzlich nicht ausreichend, um einen Nachteil zu begründen – wie bei den außerordentlichen Lasten. Da die h. M. das jedoch anders sieht, sollte auch in diesen Konstellationen, sofern der gesetzliche Vertreter handelt, der Vertrag dem Familiengericht zugeleitet werden, damit geprüft werden kann, ob ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist.
Genehmigungsbedürftigkeit der Auflassung
Eine Genehmigung für die Auflassung ist nicht nach § 1850 Nr. 1 Alt. 1 BGB erforderlich, da nicht über ein Grundstück des Kindes verfügt wird; § 1850 Nr. 2 Alt. 1 BGB ist im Ergebnis ebenfalls nicht anwendbar, da das Vermögen des Kindes nicht geschmälert wird. [33] Man verliert zwar die Forderung, erhält dafür aber das, worauf die Forderung gerichtet ist, was im Ergebnis einen Rechtszuwachs darstellt.
Wie sind Grundstücksschenkungen unter Auflage bei Minderjährigen zu behandeln?
Abzugrenzen ist die Schenkung unter Auflage von der reinen und der gemischten Schenkung. Bei der reinen Schenkung wird keine Gegenleistung verlangt (§ 516 Abs. 1 BGB). Bei der gemischten Schenkung erfolgt die Leistung teils unentgeltlich, teils entgeltlich (aus dem Vermögen des „Beschenkten“), [34] sodass eine Gegenleistung existiert. Das führt zu einem Nachteil für das Kind, sodass ein Vertretungsausschluss vorliegen würde. Dabei spielt es keine Rolle, ob der unentgeltliche oder der entgeltliche Teil überwiegt.
Eine Schenkung unter Auflage gemäß §§ 516, 525 BGB liegt vor, sofern sich der Beschenkte zur Erfüllung einer Auflage verpflichtet, die erst verlangt werden kann, wenn der Schenker zuvor geleistet hat. [35] Die Verpflichtung soll grundsätzlich nicht aus dem vorher vorhandenen Vermögen erbracht werden, sondern „aus dem zugewendeten Gegenstand“, da sonst keine Schenkung vorliege. [36] Daher wird trotz der Verpflichtung, die an sich nachteilig wäre, kein rechtlicher Nachteil angenommen, wenn die „Gegenleistung“ aus dem geschenkten Gegenstand erbracht werden soll, sich die Belastung wirtschaftlich damit als Teil des Erwerbsvorgangs darstellt (Belastung im Zusammenhang mit dem Erwerb, sog. Erwerbsmodalität). [37] Die Schenkung unter Auflage wird so behandelt, als ob der geschenkte Gegenstand bereits vorher belastet gewesen wäre und dann verschenkt wurde. Ansonsten könnte die Reihenfolge umgedreht werden, die Auflage also vorher erbracht und das Grundstück dann (ohne Auflage) verschenkt werden, sodass wiederum eine reine Schenkung vorläge.
Denkbar ist, dass eine Belastungsvollmacht eingeräumt wird, damit die Übergeberseite z. B. als Nießbraucher übernommene außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen finanzieren kann. Eine Belastungsvollmacht bedarf keiner Genehmigung, da sie keines der in § 1850 BGB aufgelisteten Rechtsgeschäfte darstellt, sondern allenfalls eine Art Vorstufe. [38] Bei der Beurteilung der Vorteilhaftigkeit (als Inhalt des Schenkungsvertrags) ist sie in die Überlegungen des Gerichts mit einzubeziehen. Wenn sich die Belastungsvollmacht auf Rechte bezieht, die bei einer Übernahme oder einem Vorbehalt nicht nachteilig sind, muss die Belastungsvollmacht ebenso eingestuft werden.
Belastungsvollmacht:
Die Übernehmerseite erteilt hiermit der Übergeberseite unwiderruflich die Vollmacht, zugunsten eines im Inland zugelassenen Kreditinstituts vollstreckbare (§ 800 ZPO) Grundschulden für eine eventuelle Kreditaufnahme der Übergeberseite an bereiter Rangstelle und bis zu einem Höchstbetrag in Höhe von … € zzgl. 20 % Jahreszinsen ab dem Tag der Bestellung und 20 % einmaliger Nebenleistung des Grundschuldbetrags auf den Übertragungsgegenstand zu bestellen. Die Vollmacht berechtigt zur Abgabe aller nach materiellem Recht und Grundbuchrecht erforderlichen Erklärungen, wenn sichergestellt ist, dass alle gegenwärtigen und künftigen, auch bedingten oder befristeten, Ansprüche auf Rückgewähr der einzutragenden Grundschuld sowie alle künftigen Eigentümerrechte an die Übernehmerseite abgetreten sind. Die Übergeberseite ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Vollmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkt wirksam. Statt einer Neubestellung von Grundschulden kann die Übergeberseite auch bestehende Grundschulden neu valutieren. Schuldrechtlich verpflichtet sich die Übergeberseite, von dieser Vollmacht nur Gebrauch zu machen, wenn die mit der Grundschuld gesicherten Darlehen für Investitionen in den Übertragungsgegenstand aufgenommen werden. Die Vollmacht ist nicht übertragbar und erlischt mit dem Tod.
Genehmigung und Vorteilhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts
Mit Verweis auf die obigen Ausführungen ist die Schenkung unter Auflage lediglich rechtlich vorteilhaft; es existiert mit der Auflage zwar eine Verpflichtung, was grundsätzlich nachteilig ist, jedoch bezieht sich diese auf vorher nicht vorhandenes Vermögen, sodass das Kind nicht geschützt werden muss (teleologische Reduktion). [39] Daher kann insoweit auf die Ausführungen hinsichtlich der Schenkung verwiesen werden. Eine Schenkung unter Auflage ist im Ergebnis vorteilhaft, was man auch § 526 BGB entnehmen kann, wonach bei einem Negativsaldo die Vollziehung der Auflage (zunächst) verweigert werden kann. Grundbuchmäßig erfolgt die „Vollziehung“ nach § 16 GBO, sodass die Eintragung der Umschreibung auf das Kind erst vollzogen werden kann, wenn auch die Auflagen eingetragen werden.
Eine Genehmigungsbedürftigkeit besteht nur im Falle von §§ 1850 Nr. 5 i. V. m. Nr. 4 BGB, also wenn Wohnungs- oder Teileigentum geschenkt werden soll. Die Verpflichtung zur Erfüllung der Auflage unterfällt zwar dem Wortlaut von § 1850 Nr. 5 i. V. m. Nr. 1 Alt. 1 BGB, wird aber vom Schutzzweck der Norm nicht erfasst, da sie sich nicht auf vorher vorhandenes Vermögen bezieht. [40]
Welche Besonderheiten gelten für die Auflassung bei Schenkungen unter Auflage?
Hier gilt das zur Auflassung in Vollziehung einer Schenkung Gesagte entsprechend. Die zu vollziehenden Auflagen sind bei der Betrachtung der Vor- oder Nachteilhaftigkeit nicht zu berücksichtigen.
Wann ist die Vollziehung einer Auflage genehmigungsfrei?
Für die Vollziehung einer Auflage (der Erwerbsmodalität), die üblicherweise „zeitgleich“ mit der Übertragung des Eigentums vollzogen wird, gilt das für die Übernahme der dinglichen Rechte Gesagte entsprechend: Wenn die Übernahme im Rahmen einer Schenkung nicht nachteilig ist, kann es auch die Bestellung der Auflage nicht sein. [41] Es kann daher auf die Ausführungen zu den dinglichen Lasten verwiesen werden, ob das Rechtsgeschäft lediglich rechtlich vorteilhaft ist.
Bei der Eintragung der Auflage liegt vom Wortlaut eine Verfügung über ein (künftiges) Grundstück des Kindes vor (§ 1850 Nr. 1 Alt. 1 BGB). Allerdings wird auch hier mit dem Argument der Erwerbsmodalität angenommen, dass es keiner Genehmigung bedarf. [42] Wenn die Auflassung mit einem vorher bestehenden dinglichen Recht nicht genehmigungsfähig ist, dann auch nicht die Belastung im Zusammenhang mit dem Erwerb (Erwerbsmodalität).
Fraglich ist, wie der Fall zu behandeln ist, wenn die Auflage nicht unmittelbar mit der Eigentumsumschreibung eingetragen wird, sondern später. Diese Konstellation wurde vom BGH im Hinblick auf die Genehmigungsbedürftigkeit entschieden: Wenn sich die Bestellung eines dinglichen Rechts (konkret handelte es sich um einen Nießbrauch und ein Grundpfandrecht) als Teil des Erwerbsvorganges darstellt und die Auflassung und die dingliche Einigung bzgl. der Belastung zeitgleich erfolgen, ist es nicht relevant, wenn die Belastung erst nach der Umschreibung bewilligt und beantragt wird. [43] Nach Auffassung des BGH könnte dies dann wohl auch noch Jahre später erfolgen, was zumindest zweifelhaft erscheint. Folgt man dem BGH, müsste das Gleiche konsequenterweise auch für die Vertretungsausschlüsse gelten, sodass die spätere Eintragung grundsätzlich nicht als nachteilig angesehen werden kann. [44]
Eine Genehmigungsbedürftigkeit nach § 1850 Nr. 1 Alt. 1 BGB hat der BGH für einen Nießbrauch und ein Grundpfandrecht ebenfalls abgelehnt, dürfte aber grundsätzlich für alle dinglichen Rechte gelten. [45] Eine Ausnahme gilt nur, wenn das dingliche Recht nachteilig wäre (z. B. Reallast, siehe oben).
Bedarf die Schenkung eines voll eingezahlten KG-Anteils der familiengerichtlichen Genehmigung?
Die schenkweise Übertragung eines bereits bestehenden, voll eingezahlten Kommanditanteils (sog. derivativer Anteilserwerb) wird von der wohl h. M. richtigerweise als lediglich rechtlich vorteilhaft angesehen. [46] Die Haftung des Minderjährigen und das Verlustrisiko sind durch die zuvor vollständig erbrachte Hafteinlage auf diese beschränkt. [47] Auch die Gefahr der wiederauflebenden Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB stellt keinen rechtlichen Nachteil dar, da die Haftung nur dann wieder auflebt, wenn die Einlage an den Minderjährigen selbst zurückgezahlt wird. [48] Für etwaige in der Praxis häufig vorkommende Vereinbarungen im Schenkungsvertrag, wie z. B. den Vorbehalt eines Nießbrauchrechtes, die Vereinbarung von Rückforderungsrechten oder die Anrechnungsbestimmung auf den Pflichtteil nach § 2315 BGB, kann die Rechtsprechung zur Grundstücksschenkung entsprechend herangezogen werden, sodass auch diese Vereinbarungen bei richtiger Formulierung (siehe oben) nichts an der rechtlichen Vorteilhaftigkeit ändern.
Auch die unentgeltliche Übertragung eines voll eingezahlten (Teil-)Festkapitalanteils eines Komplementärs auf einen Minderjährigen, der dann Kommanditist der Gesellschaft wird, ist lediglich rechtlich vorteilhaft, wenn die Abtretung des (Teil-)Festkapitalanteils aufschiebend bedingt auf die Eintragung des Minderjährigen als Kommanditist im Handelsregister erfolgt. Die Auffassung, dass in dieser Konstellation aufgrund des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Beteiligung der abgetretene Anteil erst beim Minderjährigen zu einem Kommanditanteil werde und der Minderjährige damit für eine „logische Sekunde“ Komplementär ist und dadurch für Altverbindlichkeiten haftet, [49] ist zumindest dann nicht zutreffend, wenn die Abtretung des (Teil-)Festkapitalanteils unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung des Minderjährigen als Kommanditist im Handelsregister erfolgt. Der Minderjährige wird dann nicht mit Verpflichtungen belastet, für deren Erfüllung er persönlich mit seinem sonstigen Vermögen haftet.
Eine familiengerichtliche Genehmigung kommt bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen im Wege der vorweggenommenen Erbfolge meist nur nach § 1852 Nr. 1 BGB in Betracht. Gemäß § 1852 BGB besteht seit dem 1.1.2023 eine Genehmigungspflicht zu einer Verfügung und zur Eingehung der Verpflichtung zu einer solchen Verfügung, durch die der Minderjährige ein Erwerbsgeschäft oder einen Anteil an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft betreibt, erwirbt oder veräußert. Anders als bei § 1822 Nr. 3 BGB a. F. sind jetzt also unstrittig auch unentgeltliche Anteilserwerbe genehmigungspflichtig, wenn die Gesellschaft ein Erwerbsgeschäft betreibt und nicht nur eigenes Vermögen verwaltet. [50] Das bloße Verwalten bereits vorhandenen Vermögens, also die Fruchtziehung, die nicht auf dem persönlichen Einsatz eines Beteiligten beruht, stellt jedoch keine erwerbsgeschäftliche Betätigung, sondern eine private Vermögensverwaltung dar. [51] Das OLG Dresden hat in seiner Entscheidung vom 25.4.2018 [52] für die Praxis bedeutsame Indizien für das Vorliegen einer privaten Vermögensverwaltung und der damit verbundenen Genehmigungsfreiheit entwickelt. Insbesondere der Unternehmensgegenstand (ausschließlich Vermögensverwaltung, Verbot der Gewerblichkeit), die Firmierung, die personelle Zusammensetzung ausschließlich mit Familienmitgliedern und die Kommanditeinlage von geringer Höhe sollen demnach für eine Genehmigungsfreiheit sprechen. Demnach bedarf die Schenkung von Anteilen an üblichen vermögensverwaltenden Kommanditgesellschaften an minderjährige Kinder oder Enkelkinder keiner familiengerichtlichen Genehmigung.
Welche Besonderheiten gelten bei der Übertragung von GmbH-Anteilen oder Aktien an Minderjährige?
Ob die schenkweise Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen im Hinblick auf die potenzielle Ausfallhaftung bzw. Haftung bei Kapitalrückzahlung des Minderjährigen gemäß §§ 16, 24, 31 Abs. 3 GmbHG nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist und daher ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist, wenn der Schenker gleichzeitig gesetzlicher Vertreter ist, wird überwiegend angenommen. [53] Bei konsequenter Anwendung der Grundsätze des BGH zur Frage der rechtlichen Vorteilhaftigkeit müsste die Schenkung von GmbH-Geschäftsanteilen aber grundsätzlich als rechtlich vorteilhaft bzw. neutral eingestuft werden, denn für den Minderjährigen bestehen keine konkreten Leistungs- oder aktive Mitwirkungspflichten, sondern nur abstrakte Gefahren, die eintreten können, aber nicht müssen. Solange es jedoch keine obergerichtliche Rechtsprechung gibt, wonach die Übertragung von voll eingezahlten GmbH-Geschäftsanteilen lediglich rechtlich vorteilhaft bzw. neutral ist, wird der vorsichtige Notar wohl nach wie vor auf die Bestellung eines Ergänzungspflegers hinwirken. Für die gleichzeitige Schenkung an mehrere Minderjährige genügt ein Ergänzungspfleger, da die Rechtsgeschäfte allein zwischen den jeweiligen Minderjährigen und dem Übertragenden stattfinden. [54] Wenn Großeltern GmbH-Geschäftsanteile schenkweise auf minderjährige Enkelkinder übertragen wollen, kann gemäß der Entscheidung des OLG Düsseldorf [55] nun auch bei verheirateten Eltern das Schwiegerkind die minderjährigen Enkelkinder wirksam alleine vertreten.
Die Schenkung von voll eingezahlten Aktien ist hingegen stets lediglich rechtlich vorteilhaft, da eine entsprechende Ausfallhaftung nicht in Betracht kommt. [56]
Gemäß § 1852 BGB besteht heute auch bei der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen eine Genehmigungspflicht, wenn die GmbH ein Erwerbsgeschäft betreibt und nicht nur eigenes Vermögen verwaltet. Die Übertragung von voll eingezahlten Geschäftsanteilen einer als Familienpool ausgestalteten GmbH wird daher seit dem 1.1.2023 bei der Genehmigungspflicht genauso behandelt wie die Übertragung von voll eingezahlten Kommanditanteilen eines als KG ausgestalteten Familienpools.
Der Erwerb von Aktien wird vom Wortlaut des § 1852 Nr. 1 BGB klar erfasst, [57] soll aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht als handels- oder gesellschaftsrechtliches Geschäft gelten, sondern wird als Erwerb von Wertpapieren angesehen (vgl. § 1848 BGB); § 1852 Nr. 1 BGB könnte allenfalls teleologisch reduziert werden, sodass der Erwerb dann nicht genehmigungspflichtig ist. [58]
Übersicht
| Schenkweise Übertragung eines/von | Ergänzungspflegschaft | Familiengerichtliche Genehmigung |
| unbelasteten Grundstücks/ Miteigentumsanteils | (–) | (–) |
| unbelastetem Wohnungseigentum | (+) | (+) |
| vermieteten/verpachteten Grundstücks | (+) | (–) |
| mit einer Reallast belasteten Grundstücks | (+) bei § 1108 Abs. 1 Hs. 1 BGB | (–) |
| voll eingezahlter Kommanditanteil von vermögensverwaltender Gesellschaft | (–) | (–) |
| voll eingezahlter Kommanditanteil (Erwerbsgeschäft) | (–) | (+) |
| voll eingezahlter GmbH-Geschäftsanteil von vermögensver waltender GmbH | unsicher | (–) |
| voll eingezahlter GmbH-Anteil (Erwerbsgeschäft) | unsicher | (+) |
| Aktien | (–) | wohl (–) |
Bei den vorstehenden Fallgruppen wird jeweils davon ausgegangen, dass es sich um in der heutigen Praxis übliche Vertragsgestaltungen handelt.
Dieser Text erschien erstmals in der Zeitschrift notar – monatsschrift für die gesamte notarielle praxis.
